Les relations contractuelles entre les collectivités territoriales et les associations (3/8)

Publié le par Pierre FRITSCH

Les outils de la dépense publique

Alors justement, venons-en au cœur de notre sujet.

Par rapport à leur objet, les dépenses financières publiques recouvrent trois grandes catégories :

1. la dépense publique (achats publics) résultant d’un contrat conclu entre l’autorité publique et un cocontractant sous la condition d’une contrepartie directe au profit de l’autorité administrative versante qui doit en principe donner lieu à la conclusion d’un marché public ;

2. La dépense publique engagée à l’initiative d’une personne morale de droit public dans le cadre d’un contrat confiant à un tiers la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité ;

3. Le concours financier versé sans contrepartie équivalente pour la collectivité versante.

La notion de concours financier est utilisée dans une acception très large. Elle recouvre toutes les formes d’aide financière publique consentie par une autorité publique.

Les textes utilisent généralement les notions de concours financier, d’aide financière ou de subvention pour désigner les financements à caractère public. En l’absence de définition, seuls des éléments de contexte peuvent aider à définir le champ d’application de la mesure législative ou réglementaire en cause.

Il s’agit donc des mesures qui ont pour caractéristique de constituer pour celui qui en bénéficie un avantage dont le fondement peut être légal, réglementaire ou conventionnel et se caractérise par le fait qu’il établit une différence de traitement par rapport aux organisations poursuivant une activité analogue. Toutefois, un avantage au sens de concours financier est distinct de la notion d'avantage économique ou commercial direct ou indirect au sens du droit de la concurrence. L’octroi d’une aide ou d’une subvention par une collectivité publique ou l’un des ses établissements s’inscrit dans un cadre juridique complexe qui justifie une analyse au cas par cas.

Alors avant de rentrer dans les détails de la dépense publique et surtout dans les problèmes d’appréciation entre les différentes formes de ces dépenses, je vous propose que nous commencions par simplement caractériser les subventions, les délégations de service public et les fournitures de travaux, fournitures et services. On va donc traiter les sujets un par un, sans les mettre pour l’instant face à face ou en perspective. Pour l’instant, on pose des définitions ; ensuite on discute de l’ensemble de nos définitions pour qu’on se pose de bonnes bases ; enfin, mais ce sera cet après-midi, on reviendra sur les problèmes posés à partir de ces définitions.

Mais, je souhaite le dire tout de suite, prenez pour l’instant les définitions qu’on va tenter de donner avec une large ouverture d’esprit, sans arrière-pensées, essayons juste de comprendre ce qu’il y a derrière les termes. Les sensibilités ici présentes pourraient partir d’idées reçues sur la question des délégations de service public ou des marchés. Or, on le verra surtout dans nos échanges de cet après-midi, il y a des outils de dépense dans les mains des collectivités et elles doivent, comme les associations qui travaillent avec les collectivités territoriales, faire avec ça. Ceci étant, beaucoup de techniques sont permises et, en dernier ressort, c’est bien le choix politique qui doit guider la procédure de dépense. Il faut donc veiller à considérer les outils pour ce qu’ils sont et ne pas laisser le politique se cacher derrière les problèmes techniques.

Par ailleurs, chacun des outils peut avoir un intérêt pour les associations suivant l’objet de l’association, suivant le projet associatif et suivant le projet particulier en discussion.

Mais on devra noter, en préambule, l’absence d’une définition juridique de la subvention. Ce qui fait dire par le groupe de travail sur la consolidation des relations contractuelles entre les pouvoirs publics et les associations, présidé au 1er semestre 2005 par M. Jean-François COLLINET, Président de Chambre à la Cour des Comptes, qu’en l’absence de définition de la subvention, il y avait la nécessité d’une clarification des termes de subvention, de marché public et de délégation de service public. C’est ce qui a conduit à la rédaction d’un « mode d’emploi » sur ces questions ; mode d’emploi dont je me suis notamment inspiré pour préparer cette intervention.

 


La subvention

Donc, commençons par la subvention.

Les transferts effectués sur procédure d’instruction peuvent être des concours financiers attribués sur une base discrétionnaire (sur avis) par une autorité publique. Ils répondent à des conditions fixées préalablement par l’autorité administrative ou elles ont un caractère purement discrétionnaire. Ils prennent la forme d’un concours en nature ou d’un concours monétaire.

Parmi les concours monétaires figurent les subventions qui peuvent être attribuées pour le financement de projets d’investissement ou pour le financement d’actions spécifiques ou de frais de structure. Ces subventions doivent concourir à la mise en oeuvre d’une politique d’intérêt général.

On propose de cerner la notion de subvention par l’application de trois critères cumulatifs permettant de la distinguer des autres formes de dépense publique :

- l’initiative du projet qui ne provient pas de l’autorité administrative qui finance ;

- l’absence de contrepartie directe pour l’autorité administrative ;

- l’absence de droit à subvention, selon le principe du caractère discrétionnaire de la décision d’octroi de la subvention.

En vue de préciser le régime applicable aux subventions, selon le contenu que le législateur a souhaité lui donner, on peut différencier :

-         les formes de financement public qui se distinguent clairement des subventions par leur objet et leurs modalités de versement (marché public, prix de journée, forfait ou dotation…) ;

-         les divers concours financiers dont la forme et les règles peuvent varier selon leurs finalités (subvention de fonctionnement, d’investissement,…) ou leur forme (subvention en espèce ou en nature).

Les concours ou avantages en nature peuvent être directs ou indirects et réalisés par le moyen d’une mise à disposition de moyens : locaux, biens divers, prêt à taux gratuit, garantie d’emprunt etc. ou d’agents publics. Ils peuvent être dénommés prestations en nature.

Le C.G.C.T. distingue, au regard des règles de transparence et de publicité des comptes, les prestations en nature et les subventions. Ainsi, l’article L.2313-1 dispose que « dans les communes de 3.500 habitants et plus, les documents budgétaires, (…) sont assortis en annexe (…) 2º De la liste des concours attribués par la commune aux associations sous forme de prestations en nature et de subventions ; (…) ».

L’article 10 de la loi du 12 avril 2000 désigne spécifiquement les « contributions financières versées sous forme monétaire à une association ou tout autre organisme bénéficiaire ». Ainsi, les prestations en nature ne semblent pas devoir être prises en compte notamment pour l’application du troisième alinéa de l’article 10 de la loi 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (dite D.C.R.A.) qui dispose que « l'autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l'organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l'objet, le montant et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée ».

Pour ce qui est des subventions, ou concours monétaires, on peut relever :

-         Distinction des aides et des subventions pour l’application de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (DCRA).

-         Les subventions pour des projets d’investissement. Elles ont pour objet « la réalisation de projets d'investissement matériel ou immatériel, pour la mise en oeuvre d'une politique d'intérêt général ».

-         Les subventions attribuées pour le financement d’une action spécifique ou du fonctionnement général de l’association.

Le groupe de travail présidé en 2005 par M. Jean-François COLLINET a adopté la définition suivante de la subvention : « Qu’elle s’accompagne ou non d’une convention, la subvention constitue une contribution financière de la personne publique, accordée à la demande du bénéficiaire et justifiée par des considérations relevant de l’intérêt général, sans que cette contribution constitue le prix d’une prestation de services ou d’une fourniture de biens directement apportée à la personne publique.

La subvention peut être allouée globalement pour contribuer au financement de l’activité de l’organisme subventionné, ou répondre à un besoin spécifique correspondant à un objet précis, conçu et mis en oeuvre par le bénéficiaire. Ce projet peut lui-même porter sur une opération d’investissement ou sur une action en lien avec les politiques et l’utilité publiques. Dans tous les cas, le régime juridique et financier de la subvention ne relève pas du code des marchés publics. Il est déterminé par les dispositions réglementaires le régissant, complétées, le cas échéant, par les stipulations contractuelles liant le bénéficiaire et la personne publique. »

S’agissant des collectivités territoriales et afin de faire cesser des interprétations divergentes autour de la décision d’attribution des subventions, la réforme de l’instruction budgétaire et comptable M14 a permis de clarifier le régime de versement des subventions. Ce régime défini à l’article L.2311-7 du C.G.C.T. est applicable aux départements par renvoi de l’article L.3312-7 du C.G.C.T. et sera transposé aux régions à compter du 1er janvier 2008.

Depuis, l’attribution des subventions peut prendre trois formes :

-         Une délibération distincte du vote du budget ;

-         Une individualisation au budget des crédits par bénéficiaire ;

-         Une liste des bénéficiaires, annexée au budget dans un état spécifique.

Les deux dernières ne concernent cependant que les subventions dont l’attribution n’est pas assortie de conditions. Les subventions supérieures à 23.000 € nécessitent la conclusion d’une convention adoptée par délibération de l’assemblée et définissant notamment la condition d’utilisation de la subvention attribuée.

En effet, l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 précise que « l’autorité administrative qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l’organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l’objet, le montant et les conditions d’utilisation de la subvention attribuée. Cette disposition ne s’applique pas aux organismes qui bénéficient de subventions pour l’amélioration, la construction, l’acquisition et l’amélioration des logements locatifs sociaux prévues au livre III du code de la construction et de l’habitat ». Ce seuil a été fixé à 23 000 € par le décret no 2001-495 du 6 juin 2001 pris pour l'application de l'article 10 de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques. Toutefois, une convention peut être signée quelque soit le montant, lorsqu’elle apparaît comme le mode le plus adapté de formalisation de la décision d’attribution de subvention.

Pour les aides versées par les institutions publiques aux organismes d’intérêt général, dont les activités se déploient en principe dans le secteur non marchand, la doctrine administrative tente d’une manière générale de proposer des définitions fondées sur l’origine du projet ou de l’action, la nature de la relation entre l’opérateur associatif et la collectivité qui finance (relation contractuelle, par exemple), la qualification de l’aide (prix, compensation financière, etc.) Un concours financier des autorités publiques n'est pas une subvention tant qu'il ne confère pas un “avantage” acquis sans contrepartie directe ou équivalente. Les conventions confient d’une manière générale ou particulière une mission à une association, fixent le montant du concours de l’organisme public et en déterminent les modalités. Et donc, dans ce cas, le régime juridique et financier des subventions devrait s’appliquer, quelle que soit la dénomination du concours financier accordé.

Pour la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics, la subvention constitue « une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière (…) ».

Enfin, juste pour mémoire, je vous rappelle ce que stipule l’article L.1611-4 du C.G.C.T. : « Toute association, oeuvre ou entreprise ayant reçu une subvention peut être soumise au contrôle des délégués de la collectivité qui l'a accordée.

Tous groupements, associations, oeuvres ou entreprises privées qui ont reçu dans l'année en cours une ou plusieurs subventions sont tenus de fournir à l'autorité qui a mandaté la subvention une copie certifiée de leurs budgets et de leurs comptes de l'exercice écoulé, ainsi que tous documents faisant connaître les résultats de leur activité. »

Voilà donc pour la subvention.


La délégation de service public

Passons maintenant à la définition de la « délégation de service public ».

L'article 3 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (L. 1411-1 du C.G.C.T.) portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, loi dite MURCEF, donne une définition de la délégation de service public (D.S.P.) tirée de l'objet du contrat et des conditions de rémunération des cocontractants de l'administration. Elle reprend, pour l’essentiel, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 et les critères établis par la jurisprudence.

Ainsi, aux termes de la loi, article L.1411-1 du C.G.C.T. : « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.

Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. »

Un avis du Conseil d'Etat, confirmé par la loi MURCEF, affirme que le caractère administratif d'un service public n'interdit pas à la collectivité d'en confier l'exécution à des personnes privées sous réserve que ces services ne soient pas par leur nature ou la volonté du législateur au nombre de ceux qui ne peuvent être assurés que par la collectivité publique.

La délégation de service public se caractérise par trois éléments :

1.      Le lien unissant le délégant au délégataire doit être nécessairement contractuel.

La loi définit la délégation de service public par l'instrument juridique réalisant la délégation. La notion de contrat se trouve mise en exergue ce qui, ipso facto, fait sortir du champ de la définition toutes les délégations « statutaires », c'est-à-dire prévues par détermination de la loi ou du règlement ;

2.      Le délégataire doit être chargé de la gestion et de l'exploitation du service public. A défaut, le contrat pourrait n’être qu'une fourniture de moyens pouvant relever du code des marchés publics ;

Par ailleurs, cette définition réaffirme le principe de la distinction entre la maîtrise du service public et sa gestion. Seule une collectivité publique peut détenir la maîtrise d'un service public, c'est-à-dire qu'elle peut seule détenir les compétences pour le créer, l'organiser, lui donner les moyens de sa mission et en assumer le contrôle. La gestion proprement dite concerne uniquement l'exécution du service, conformément au cadre juridique préalablement établi. Le principe général du droit administratif selon lequel la collectivité confie, sous son autorité et son contrôle, la gestion du service public dont elle a la responsabilité, se trouve ainsi réaffirmé ;

3.      La rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation d’un service public (principe de la rémunération substantielle, c'est-à-dire, celui de l'aléa financier) Il s'agit du critère principal qui différencie les délégations de service public des marchés publics, le législateur estimant, sans le dire expressément, que le délégataire doit gérer à ses risques et périls le service public qu’il a la charge d'exploiter.

A l’inverse, si la rémunération du cocontractant est effectuée par la collectivité et surtout sur la base d’un prix sans lien avec les résultats de l’exploitation, le contrat doit être regardé comme un marché public et non comme une D.S.P.

La gestion déléguée prend la forme d’un contrat écrit qui a pour objet et pour effet de déléguer à une personne morale (le délégataire), une part plus ou moins grande d’une activité de service public relevant d’une collectivité territoriale (le délégant).

Article L.1411-2 du C.G.C.T. :   « Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. (…)

Une délégation de service ne peut être prolongée qu'après un vote de l'assemblée délibérante et que :

-         Pour des motifs d'intérêt général. La durée de la prolongation ne peut alors excéder un an ;

-         Lorsque le délégataire est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l'extension de son champ géographique et à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial, de nature à modifier l'économie générale de la délégation et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive.

Les conventions de délégation de service public ne peuvent contenir de clauses par lesquelles le délégataire prend à sa charge l'exécution de services ou de paiements étrangers à l'objet de la délégation. »

Alors en fait, il existe plusieurs formes de contrats qui peuvent être en fait des délégations de service public : la concession, l’affermage, la régie intéressée et la gérance.

La « concession » : c'est le contrat qui charge quelqu’un d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêts, et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public.

Dans « l’affermage », les équipements nécessaires à l’exploitation du service sont remis au fermier par la collectivité qui en a assuré le financement. Le fermier doit simplement assurer l’exploitation du service. Le risque de gestion repose donc sur le fermier. Ce mode de gestion se rapproche de la concession mais diffère de cette dernière sur deux points : la construction des ouvrages nécessaires revient à la personne publique responsable et non au fermier ; le fermier ne conserve pas l'intégralité des recettes reçues des usagers, puisqu'il doit en reverser une partie au déléguant.

La « régie intéressée » est un mode de gestion mixte. La collectivité est chargée de la direction de ce service. Le régisseur intéressé assure la gestion du service pour le compte du délégant et dispose, par conséquent, d’une autonomie limitée. En fonction du niveau de risque assuré par le délégataire, la régie intéressée résultera d’un simple marché public ou d’une délégation de service public.

La « gérance » est un mode de délégation de service public fondé sur les mêmes principes que la régie intéressée. Elle a été définie par une circulaire n° 75-634 du 13 décembre 1975 comme : « fondé sur les mêmes bases que la régie intéressée, le contrat de gérance s’en distingue dans la mesure où la collectivité décide seule de la fixation des tarifs, différence fondamentale avec les marchés publics. De plus, la collectivité conserve le bénéfice ou, en cas de déficit, rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire. » Le risque est, en conséquence, assumé par la collectivité. La rémunération du gérant peut, le cas échéant, être complétée par des primes liées à la gestion du service, ce qui éloigne quelque peu la gérance de la régie intéressée.

Ces diverses formes de gestion sont en principe des D.S.P. car la formule marché public n’a pas été instituée pour que les cocontractants fournissent les prestations objets du marché à des tiers. Mais la jurisprudence prend aujourd’hui moins en compte le mode de rémunération que la présence d’un risque d’exploitation pour le cocontractant comme critère de la délégation de service public.

Selon l’article L.1411-4, « les assemblées délibérantes (…) se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L.1413-1. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire. » Mais il y a un mais, article L.1411-12, ça ne s'applique pas aux délégations de service public : (…) c) Lorsque le montant des sommes dues au délégataire pour toute la durée de la convention n'excède pas 106.000 euros ou que la convention couvre une durée non supérieure à trois ans et porte sur un montant n'excédant pas 68.000 euros par an (…). »

Article L.1413-1 : « Les régions, les départements, les communes de plus de 10.000 habitants (…) créent une commission consultative des services publics locaux pour l'ensemble des services publics qu'ils confient à un tiers par convention de délégation de service public ou qu'ils exploitent en régie dotée de l'autonomie financière. »

Voilà donc pour l’essentiel de la délégation de service public.


L’achat public

Enfin, après avoir vu la subvention et la D.S.P., voyons voir la définition précise que nous donne l'article 1er du code des marchés publics (C.M.P.) quant au marché public :

- Un marché public est un contrat qui consacre l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale.

- Un marché public est conclu à titre onéreux. Le caractère onéreux exprime l'idée d'une charge pesant sur l'acheteur. Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu à un règlement financier. Néanmoins, le caractère onéreux peut aussi bien résulter d'un abandon par l'acheteur public d'une possibilité de recette liée à l'exécution du marché. Il pourrait s'agir, par exemple, de l'autorisation donnée au cocontractant d'exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public, en se rémunérant par les recettes publicitaires.

- Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l'administration en matière de fournitures, de services ou de travaux. L'objet du marché, ou « le besoin », est donc un élément fondamental qui doit être précisément défini puisque l’objet d’un marché est d’y répondre.

- Dès lors que le contrat porte sur des prestations susceptibles d’être fournies par un autre organisme public ou privé et dont le prix de revient peut être déterminé de façon relativement précise, le régime juridique des marchés publics doit s’appliquer.

La notion de besoin de la personne publique doit être interprétée de manière circonstanciée. Dans tous les cas, le marché doit avoir pour objet la satisfaction de besoins propres directs liés au fonctionnement même des services de l’administration ou bien de besoins propres indirects liés à la mise en oeuvre des compétences exercées par l’administration.

Un contrat qui remplit les conditions de définition d'un marché public peut toutefois entrer dans l'une des catégories d'exclusions prévues par l'article 3 du C.M.P. et dont je vous passe les détails.

Dans un arrêt du 18 novembre 1999 (TECKAL, C-107/98), la C.J.C.E. a précisé que lorsqu’un pouvoir adjudicateur, tel une collectivité territoriale, envisage de conclure par écrit, avec une entité distincte de lui au plan formel et autonome par rapport à lui au plan décisionnel, un contrat à titre onéreux ayant pour objet la fourniture de produits alors s’applique la procédure de marché public.

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