Les relations contractuelles entre les collectivités territoriales et les associations (4/8)

Publié le par Pierre FRITSCH

Le champ de la mise en concurrence

Alors quand même, quelques compléments à ce qui a déjà été dit de définitions.

Les contrats que l'administration signe fréquemment avec différents partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des marchés publics. C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par l'administration pour elle-même qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi de subventions.

La distinction entre subventions et marchés publics ne repose pas sur l’objet du contrat, mais sur l’existence d’un besoin préalablement défini par l’administration pour la satisfaction duquel elle recourt aux services d’un prestataire rémunéré. Le seul fait que les associations considérées interviennent dans l’un des domaines mentionnés au C.M.P. ne suffit donc pas à rendre ce dernier applicable.

La subvention constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s'agira d'un marché public. La notion d'initiative recouvre non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.

Je rappelle encore que la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du C.M.P précise que la subvention constitue : « une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe (ou équivalente) n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière (…) ». Ce principe permet d’opérer une distinction nette entre ce qui relève de la commande publique et de la délégation de service public.

Si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière, il ne peut y avoir ni marché public ni délégation de service public. Les dépenses engagées dans le cadre des marchés publics ou des délégations de service public sont contractualisées à condition qu’il y ait une contrepartie directe indirecte ou équivalente.

Ces différentes formes de dépenses, qu’elles relèvent de la D.S.P. ou de l’achat se distinguent fondamentalement de la catégorie des concours financiers publics.

-         La collectivité publique est liée à une personne morale ou physique par un contrat prévoyant une contribution financière publique.

-         Ces contrats ont pour objet, dans un cadre réglementaire très formalisé, pour la collectivité publique ou toute autre autorité publique, d’obtenir les prestations répondant à ses besoins propres ou de transférer à un contractant une mission d’intérêt général relevant de sa compétence et pouvant être déléguée moyennant une contrepartie représentative de son coût pour le preneur.

-         Il existe un lien direct entre le financement public et un service individualisable rendu (ou un produit déterminé fourni) par le bénéficiaire de l’intervention financière publique ; ce lien est en principe formalisé par l’existence d’un contrat fixant le prix de la chose et les obligations réciproques.

Une autre précision. Les formes de financement public (ou privé : sécurité sociale, mutuelle de santé) désignées sous l’appellation de prix de journée, forfait journalier, dotation globale ne sont pas dans le champ des « subventions » au sens strict du terme. Elles s’analysent comme un système de tarification de prestations de santé ou sociales. La circonstance que, dans le cas l’aide sociale, l’aide soit versée par la collectivité publique non pas directement à la personne mais à un organisme tiers qui fournit une prestation au bénéficiaire ne modifie pas la qualification juridique de cette aide. Dans la comptabilité du bénéficiaire, le produit des tarifications (dotation globale, prix de journée...) est imputé au crédit d’une subdivision du compte 73. Cette imputation montre bien la nature spécifique de cette catégorie de financements dont l’origine peut être publique ou privée, puisqu’il peut s’agir d’une prise en charge d’une mutuelle ou d’une société d’assurance.

Par ailleurs, le Conseil d'État a précisé, dans son arrêt du 23 février 2005, que certaines prestations de services du code des marchés publics pouvaient être acquises sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d'intérêt général. Le nouvel article 30 du C.M.P., issu du décret 2005-1008 du 24 août 2005, a pris en compte ces principes dégagés par le Conseil d'État. Applicable aux services culturels, ce nouveau texte permet de recourir pour la passation de tels marchés à la procédure adaptée, c'est-à-dire mettre en oeuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence adaptées à l'objet et aux caractéristiques des marchés en cause lorsque ceux-ci sont d'un montant supérieur à 4.000 euros. En application de ce même texte, ces marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence lorsque ces formalités apparaissent « manifestement inutiles ou impossibles à mettre en oeuvre » ; dans ce cas, la personne responsable du marché se doit néanmoins d'être en mesure de justifier les circonstances ainsi évoquées.

En ce qui concerne la possibilité pour une association qui perçoit des subventions publiques de se porter candidate à l'attribution d'un marché public de prestations de services, la Cour de justice des communautés européennes (la C.J.C.E.) a considéré dans un arrêt du 7 décembre 2000, que « le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires [...] n'est pas violé au seul motif que le pouvoir adjudicateur admet à participer à une procédure de passation d'un marché public de services des organismes qui reçoivent, de lui-même ou d'autres pouvoirs adjudicateurs, des subventions, quelle qu'en soit la nature, permettant à ces organismes de faire des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs co-soumissionnaires qui ne bénéficient pas de telles subventions ». Un acheteur public ne peut donc pas exclure de manière systématique les offres émanant d'organismes ayant reçu une ou des subventions. Il lui appartient cependant, si ces offres apparaissent anormalement basses, d'analyser la structure des coûts des organismes en cause afin de déterminer si certains postes largement subventionnés peuvent être susceptibles de provoquer des distorsions de concurrence.


ENJEUX


Alors d’abord, qu’est-ce qu’un enjeu ? Pour ma part, quand je dis qu’il y a un enjeu à telle ou telle chose, c’est que je considère qu’il y a des « possibilités contradictoires ». Dire qu’il y a un enjeu, ou plusieurs, c’est dire qu’en fonction de la trajectoire qui est prise dans une situation donnée, les conséquences peuvent s’avérer opposées à terme. Mais c’est aussi, implicitement, dire que le choix est possible entre au moins deux options ou stratégies. Et, pour en revenir au sujet qui nous préoccupe aujourd’hui, s’orienter vers tel ou tel type de relation avec une collectivité territoriale, ça devrait préalablement faire l’objet d’un choix politique de l’association ; choix politique guidé par le projet global ou spécifique que l’on s’est fixé. Pour le dire autrement, pour conduire telle ou telle action, nous pouvons faire appel à telle ou telle procédure. Mais faire défendre le choix d’une procédure, contre l’orientation prise par un exécutif, c’est faire le choix de mener un combat pour le respect de l’orientation associative.

Il y a en beaucoup et on pourrait en mobiliser beaucoup d’autres, mais je m’arrêterai aujourd’hui rapidement sur 3 types d’enjeux : le partenariat ; le risque ; la place des acteurs. Sur chacun de ces 3 aspects du problème, l’équilibre est à trouver sans perdre de vue le fil rouge, le projet, qui guide l’action d’une association.

Pour résumer l’articulation de l’ensemble, on peut utilement citer le rapport que le groupe de travail de la Conférence a remis au ministre de la jeunesse, des sports et de la vie associative. Ce rapport précisait notamment, je cite : « (…) toute décision d’attribution d’une subvention est discrétionnaire, ce qui ne signifie pas qu’elle soit arbitraire. Elle doit être prise pour des motifs d’intérêt général.

« Ainsi, même si elle n’est pas suffisante, la conformité du projet associatif à l’intérêt général doit être pour l’administration une condition nécessaire à l’octroi de toute subvention, et ce d’autant plus que les financements publics aux associations tendent à stagner, sinon à diminuer, alors que le nombre d’associations croît et fait émerger de nouveaux besoins.

« C’est de l’association qui souhaite faire vivre son projet à l’aide de financements publics que relève l’initiative de demander, sous la forme d’une subvention, un soutien financier à la collectivité publique. Celle-ci, souhaitant rendre un service nouveau à la population dont elle a la charge, peut avoir recours à un autre dispositif juridique, au moyen d’un contrat passé dans le cadre d’un marché public ou d’une délégation de service public.

« Cependant, certains gestionnaires publics, au sein des services de l’Etat et surtout des collectivités territoriales, commettent une confusion entre subvention et prestation de services, entre convention d’objectifs et marchés publics. Il en résulte des différences de traitement significatives pour les associations partenaires de l’administration, lorsqu’un marché est passé alors que la situation objective dictait plutôt la signature d’une convention.

« Cette confusion, préjudiciable pour les associations, tend à banaliser le fait associatif. Aussi le régime de la subvention gagnerait-il à être mieux déterminé, grâce à une définition juridique précise. Ceci permettrait de mieux encadrer les pratiques des administrations et de lever leurs incertitudes dans le choix de la procédure la plus adaptée de collaboration avec les associations. »

Publié dans Conférences

Commenter cet article

mutuelle de santé 18/03/2011 10:12



Un article intéssant et très bien documenté, qui avec le reste du site nous permet d'y voir plus clair quant à certains domaines qui peuvent souvent être compliqués à analyser. Biensur il n'est
pas toujours facile de se plonger dans ce genre de textes, articles, décrets et rapports, mais c'est pourtant nécessaire!