Les relations contractuelles entre les collectivités territoriales et les associations (7/8)

Publié le par Pierre FRITSCH

La gestion de fait

Alors, la gestion de fait, qu’est-ce que c’est ? C’est important de se poser la question puisqu’on vous le sert à toutes les sauces dès que ça arrange. Il faut que vous puissiez contester et il faut même parfois vous-mêmes pouvoir rappeler aux collectivités que vous ne voudrez pas trempez dans la gestion de fait.

Alors, que dit l’article L.1617-1 du C.G.C.T. : que « le comptable de la commune, du département ou de la région est un comptable direct du Trésor ayant la qualité de comptable principal. (…). » Traduction : ce n’est pas celui qui décide d’une recette ou d’une dépense qui a la clé du coffre. C’est le principe français fondamental de la séparation de l’ordonnateur et du comptable ; principe fondamental qui ne l’est plus tant que ça, notamment depuis quelques jours avec la fusion de la D.G.I. et de la D.G.C.P. Mais bon, c’est pour nous encore un principe fondamental. L’ordonnateur, celui qui ordonne, n’est pas le comptable, celui qui décaisse ou encaisse. C’est pour cette raison que vous payez la cantine de votre chérubin au Trésor public et non pas à la permanence du maire.

Ensuite, que dit l’article L.1617-2 : « Le comptable (…) ne peut subordonner ses actes de paiement à une appréciation de l'opportunité des décisions prises par l'ordonnateur. Il ne peut soumettre les mêmes actes qu'au contrôle de légalité qu'impose l'exercice de sa responsabilité personnelle et pécuniaire. Il est tenu de motiver la suspension du paiement. » Traduction : le Trésor public n’a pas le droit de discuter des bonnes ou mauvais raisons d’une décision municipale, il doit faire avec. Ce n’est pas lui qui exerce quelque contrôle de légalité que ce soit, il ne peut refuser de payer que dès lors que ça engage sa poche personnelle. Et oui, en effet, le comptable public est responsable de sa caisse sur ses deniers personnels et la Cour des comptes et la Chambre régionale des comptes sont là pour juger de la bonne tenue de la caisse.

Selon l’article 11 du décret n°62-1587 du 29 décembre 1962, les comptables publics sont seuls chargés du paiement des dépenses publiques et du maniement des fonds publics. La gestion de fait se caractérise par l’absence d’habilitation de la personne ayant détenu ou manié des fonds publics. L’article 60-XI de la loi du 23 février 1963 en établit les critères :

- l’absence d’habilitation : personne qui n’a pas la qualité de comptable public ou qui n’agit pas sous le contrôle et pour le compte d’un comptable public ;

- la détention ou le maniement direct ou indirect de fonds ou valeurs irrégulièrement extraits de la caisse d’une personne publique dotée d’un comptable public. Les fonds ou valeurs ne perdent pas, dans ce cas, leur qualification de deniers publics et les comptables publics ont une compétence exclusive pour les détenir ou les manier. C’est pourquoi l’association qui est amenée à les manipuler devient gestionnaire de fait.

Alors en fait, que se passe-t-il si l’élu à la Culture crée une association pour organiser son festival, qu’il subventionne puisqu’en fait c’est pour le compte de la ville, qu’il est membre du CA, voire qu’il est président de l’association, et que ça lui permette de s’affranchir ainsi de la nécessité de passer par le Trésor public pour tenir la caisse ? Eh bien du coup, objectivement, il ordonne des dépenses publiques et il possède le chéquier, or c’est strictement interdit. Du coup aussi, alors que le juge des comptes n’a en principe rien à voir avec les élu-e-s, le juge dit : « vous avez en réalité été comptable et pas seulement ordonnateur, donc je vais juger de la tenue de vos comptes ». Et là, ils sont beaucoup moins gentils, vous vous l’imaginez bien. Ils mettent le nez dans les comptes de la commune ou du conseil régional, ils mettent le nez dans les comptes de l’association et ils mettent le nez dans les comptes personnels si nécessaire puisque le comptable est responsable sur ses deniers personnels.

Par exemple, une réponse ministérielle du 23 mars 2000 rappelle qu’il est interdit à une collectivité d'avoir recours à une délégation de service public pour gérer son patrimoine immobilier locatif. Toutes les missions de service public ne peuvent en effet pas être prises en charge par le secteur privé et faire l’objet d’une délégation ; c’est la loi. La raison de cette prohibition tient à ce que seul le comptable public est habilité à encaisser les recettes de la collectivité.

C’est pour ça aussi que dans son rapport de 2000 sur la loi de 1901, le Conseil d'Etat met en garde les associations contre ce qu'il appelle la « délégation fiction ». Il insiste ainsi sur le dernier critère de la délégation de service public, à savoir le principe de non ingérence. Or, de nombreuses d'associations ne disposent pas d'une réelle autonomie dans la gestion du service confié. Un rapport de 1996 met en évidence ce phénomène en montrant que les difficultés commencent lorsque l'autorité délégante fait partie de l’association délégataire (par exemple, un maire faisant partie du bureau de l'association). Dans ce cas, l'association est transparente à l'égard du délégant. On sera souvent en présence d'une régie irrégulière.

Le risque de gestion de fait sera d'autant plus grand que l'association présente un caractère transparent, c'est-à-dire qu'elle peut être assimilée à un démembrement ou à un simple prolongement de la collectivité. Les fonds publics attribués à une association à travers le vote d'une subvention ne perdent en effet le caractère de denier public que si la subvention est conforme à l'objet associatif et si l'association dispose d'une existence juridique et bénéficie d'une autonomie vis-à-vis de la collectivité qui la subventionne. A défaut, les fonds versés à l'association ne perdent pas leur caractère de deniers publics.

Toutefois, l’organisme qui reçoit la subvention, sans être transparent, peut être également privé d’autonomie pour ce qui concerne uniquement l’utilisation de la subvention du fait des clauses de la convention de subvention. Dès lors, les fonds conservent le caractère de deniers publics pour le maniement desquels la convention ne constitue pas un titre suffisant, entraînant ainsi la qualification de gestion de fait (Cour des comptes, 11 septembre 2003, Fondation d’Aguesseau).

Les auteurs de gestion de fait sont déclaré-e-s comptables de fait par le juge des comptes, qui démontre alors que l’utilisation des fonds mis à disposition relève en réalité de la décision de la personne publique versante. Cette qualification met à leur charge les mêmes obligations et responsabilités que celles supportées par les comptables publics.

Selon la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE, 8 juin 1994) et de la Cour des comptes (Cour des comptes, 24 septembre 1987, association Madine Accueil), un encadrement des rapports entre la collectivité et l'association permet de prévenir le risque de gestion de fait, les droits et obligations de l'association devant être strictement définis dans une convention prévoyant un contrôle étroit et permanent de la collectivité concernée. Pour pallier le risque de gestion de fait, la Cour des comptes, dans son rapport public pour l’année 1995, a préconisé « l’existence et le respect de conventions définissant de façon claire les obligations et les responsabilités des deux parties, garantissant la nécessaire autonomie de l’association et la surveillance que la collectivité doit exercer sur les conditions d’exécution d’une mission d’intérêt général financée par des fonds publics ».


Les requalifications par le juge et ses conséquences

Venons-en maintenant au risque de requalification par le juge de la nature de la dépense publique. « En intercalant entre la catégorie juridique des subventions et celle des marchés publics un nouveau type de contrat, le législateur a suscité un double problème juridique tenant, d’une part, à l’insertion de ces conventions d’objectifs créées par la loi de 2000 dans la théorie des contrats administratifs et ouvrant, d’autre part, la voie à l’apparition d’un véritable risque de requalification des subventions en marchés publics ou en délégations de service public. […] Ce qui diffère […], c’est la cause : dans un cas, c’est l’intention d’acquérir un bien ou un service, que l’on a soi-même défini ; dans l’autre, c’est la volonté d’aider à la réalisation d’une situation que l’on n’a pas définie, ni même parfois envisagée, mais que l’on a intérêt à voir se réaliser. » Ce sont là les conclusions de M. LOUIS, commissaire du gouvernement, sur CAA Marseille, 1er mars 2004.

Face à un contrat liant une association à une collectivité territoriale, il faut se demander si les éléments de la définition légale de la délégation de service public sont réunis. Le premier est celui de l'existence d'une relation contractuelle. Cela signifie que toutes les habilitations unilatérales ne rentrent pas dans le champ de la loi MURCEF. Le deuxième repose sur la nature de l'activité. Toutes les missions de service public ne peuvent pas être prises en charge par le secteur privé. Le troisième élément est l'exigence d'une rémunération du délégataire substantiellement liée aux résultats de l'exploitation. Ni la jurisprudence, ni les textes n’ont défini un mode de calcul ou d’évaluation des risques d’exploitation au regard des résultats d’exploitation. Il existe donc un risque de requalification a posteriori des contrats.

En ce qui concerne le versement d’une subvention d’équilibre, le problème est plus délicat dans la mesure où cela peut avoir pour effet d’annihiler tout risque d’exploitation pris par le délégataire. Dans ce cas, le contrat peut être requalifié de marché public. Cependant, selon un arrêt du 5/3/2001, le versement d’une telle subvention est compatible avec la qualification de délégation de service public dès lors que ladite subvention est calculée en début d’activité à partir d’un budget prévisionnel théorique, et qu’il n’y a donc aucune certitude qu’elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat (CAA Marseille, 5 mars 2001, Préfet du Var). En revanche, si la subvention est calculée en fin d’exercice et assure une marge bénéficiaire au cocontractant, il convient d’en conclure que celui-ci ne prend aucun risque financier et que la convention n’est pas une délégation de service public. Face à l'incertitude d'interprétation de cet élément, la notion de risque peut s'avérer utile et plus aisée pour emporter la qualification de délégation de service public. Dès lors qu'un risque est véritablement pris en charge par un organisme privé, on se trouve en présence d’une délégation de service public.

Sur la distinction entre marché public et délégation de service public : quand il y a rémunération proportionnelle au service rendu ne laissant à la charge de l'association exploitante aucun risque financier, que cette rémunération proportionnelle au service rendu constitue un prix versé par la commune en échange de prestations, on est bien en présence d’un marché public et non pas d’une délégation de service public ou d’une subvention.

Une réponse ministérielle du 20 août 2000 concernant les régies de quartiers confirme la distinction entre l'association au service public et la délégation du service public. Selon cette réponse, « les associations dont les ressources sont principalement ou essentiellement constituées par des subventions doivent plutôt être considérées comme collaborant ou participant à un service public ». (Tribunal des conflits n° 02087 du 6 novembre 1978). Il n'y a pas transfert de la gestion d'un service public à l'association, mais seulement concours à l'exécution du service public. Elle ne se voit donc pas transférer la gestion du service.

La jurisprudence a admis que certaines prestations relevant de l'article 30 du C.M.P. puissent être acquises sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d'intérêt général (Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics, § 9.4.).

Les subventions répondent normalement à l'initiative privée du projet. Si cette initiative émane de la collectivité, le juge risque de requalifier la subvention en délégation de service public ou en marché public. C'est une menace juridique considérable car cette requalification entraînerait l'annulation de la décision de signer la convention au motif que la procédure de passation imposée par la loi (pour les marchés publics comme les délégations de service public) n'a pas été respectée. Concrètement, cela peut entraîner l'annulation du contrat par le juge du contrat et en conséquence, la nécessité d'assurer en régie l'exploitation du service public en attendant la passation régulière d'un nouveau contrat.

Sur la distinction entre convention de subvention et convention de délégation de service public. La convention prévue par l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations a pour objet de définir le montant et les conditions d’utilisation des subventions qui dépassent un certain seuil et sont attribuées par les autorités administratives à des organismes de droit privé. Elle se distingue d’une délégation de service public en ce qu’elle n’a ni pour objet ni pour effet de mettre à la charge de l’organisme de droit privé en cause l’organisation, la gestion et le fonctionnement d’un service public. La convention signée entre la commune de Nice et l’Académie internationale d’été prévoyait principalement l’attribution par la commune d’une subvention annuelle d’un montant de 145 000 euros, en contrepartie d’un engagement de l’association à organiser à Nice d’une part des stages de formation et de perfectionnement et d’autre part des concerts. Les engagements réciproques des deux parties à la convention ne concernaient donc que les conditions d’utilisation de la subvention attribuée par la ville à cette association, qui existait avant tout financement communal et dont l’activité restait par ailleurs indépendante de celle de la commune. Une telle convention ne constitue donc pas une délégation de service public. (Tribunal administratif de Nice du 24 février 2006,1ère chambre M JF KNECHT c/ Commune de Nice N°0105008).

Sur la responsabilité d’une personne publique à l’égard d’une association qu’elle subventionne : « […] Sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l'administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droit, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois à compter de la date à laquelle elle a été prise… » Ainsi une délibération d’un conseil municipal allouant explicitement une subvention à un organisme est définitive et ne peut plus être retirée, même partiellement par une autre délibération sauf si le droit a été acquis par fraude ou si la subvention a une affectation particulière et que le paiement a été subordonné à la réalisation de conditions ou d'engagements, notamment contractuels, précisément définis. » (Cour administrative d'appel de Marseille, 1 mars 2004, n° 00ma01437, Centre d'animation lodévois - MJC.).

Sur la requalification en un service de la collectivité : « Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’association pour la gestion de la patinoire et de la piscine de Boulogne-Billancourt a été créée en vue d’assurer, pour le compte de la Commune de Boulogne-Billancourt, la gestion de la patinoire et de la piscine municipales ; que cette association était, jusqu’au 28 février 1996, administrée par un conseil d’administration composé de 13 membres dont 11 membres de droit appartenant au conseil municipal de Boulogne-Billancourt ; que plus de la moitié de ses ressources était constituée par des subventions municipales ; qu’enfin, la commune exerçait un contrôle prépondérant sur les modalités de fonctionnement des équipements sportifs gérés par l’association ; que, dans ces conditions, ladite association doit être regardée, en dépit de sa forme juridique, comme ayant la nature d’un service de la commune. » (Cour administrative d'appel de Paris, 20 avril 2005, n° 02PA02193, Commune de Boulogne-Billancourt).

Un jugement de la Cour de cassation (Cour de cassation, Ch. com., 13 mai 2003, commune de Thiberville c/ M. Berel, n° 01-17.505) a précisé les conditions dans lesquelles une commune peut être mise en cause dans le cadre de la liquidation judiciaire d'une association para-municipale chargée de gérer une salle polyvalente. Comme des fautes de gestion étaient à l'origine de l'insuffisance d'actif, « avant de statuer sur l'imputabilité de ces fautes et sur la participation de quiconque au comblement de passif », le tribunal de Rouen avait ordonné au liquidateur de mettre en cause la commune en fixant sa contribution aux dettes de l'association. La commune qui contestait ce jugement a été condamnée par la Cour de cassation. Cette dernière relève en effet que « le conseil municipal désignait trois des neuf membres de l'association, que la comptabilité était tenue par le secrétariat de mairie auquel l'état des recettes et des dépenses était remis chaque semaine, que la commune devait donner son accord aux projets d'investissements de l'association, que les tarifs de location de la salle polyvalente étaient établis en commun avec le conseil municipal et que le bilan financier annuel devait lui être soumis (…). » L'arrêt retient que cette organisation « conférait à la commune des possibilités de suivi, de contrôle et des pouvoirs au regard de la gestion » et qu'ainsi « la commune avait dirigé de fait l'association ».

Dernier illustration d’une requalification prononcée par le juge : un contrat de fourniture de services peut être qualifié de marché public même en l’absence de rémunération directe par la collectivité. En l’espèce le contrat avait pour objet de confier à une personne morale de droit privé l'exécution même du service public sur la voie publique. L’entreprise n’était pas rémunérée par la commune, mais par la vente de publicité sur le mobilier urbain. Considérant que le mobilier urbain relève de la compétence de la collectivité, considérant que l’utilisation du domaine public par une entreprise privée est obligatoirement précaire et payante, considérant donc que, malgré l’absence de paiement direct de la collectivité à l’entreprise, la commune rémunérait le service de l’entreprise par le fait de lui octroyer la gratuité d’occupation de l’espace public. (Conseil d’Etat, arrêt DECAUX).

Enfin, le Conseil d’Etat a rendu le 6 avril 2007 un arrêt extrêmement important pour la clarification des relations entre les collectivités et les associations. Je vous passe ici les détails de l’affaire mais relèverais simplement les points essentiels de cette décision.

1.      Lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent décider de confier sa gestion à un tiers. A cette fin, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique, un contrat de délégation de service public ou un marché public de services.

§        Elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel.

2.      Lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d'en assurer directement la gestion. Elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s'il s'agit de collectivités territoriales, dans le cadre d'une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre.

§        Elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire.

§        Cet organisme doit alors être regardé comme n'étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de services. Il peut ne pas y avoir de mise en concurrence.

3.      Lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public. Il ne peut y avoir en ce cas de délégation de service public.

§        Son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public, si une personne publique exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde des financements.

4.      Une association peut gérer un service public administratif et bénéficier à ce titre d'une subvention, si l’association ne peut être regardée comme un opérateur sur un marché concurrentiel.

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